Introdução
Causou impacto na imprensa internacional a notícia de que a cantora Jennifer Lopez, 52, e o ator Ben Affleck, 49, anunciaram seu casamento no início de abril. Noivos pela segunda vez, eles voltaram a ser assunto dos tablóides não apenas pela retomada do relacionamento após 20 anos, mas sobretudo pela inserção de uma curiosa cláusula no acordo pré-nupcial. Segundo o jornal espanhol La Vanguardia, uma das obrigações conjugais firmadas entre os dois é a frequência de, no mínimo, quatro relações sexuais por semana.1
Em outro caso mais antigo (meados dos anos 2000) e bastante conhecido, a atriz Catherine Zeta-Jones condicionou a oficialização da união com o ator Michael Douglas à submissão do noivo ao tratamento de um distúrbio ninfomaníaco. O descumprimento dessa promessa implicaria na aplicação de multa de US$ 5 milhões. Ficou acertado, ainda, que Zeta-Jones ganharia US$ 1,6 milhão a cada ano completo de casamento, devendo receber, em caso de divórcio, um total de aproximadamente US$ 20 milhões.2
A união conjugal entre a atriz Nicole Kidman e o cantor e compositor Keith Urban também se notabilizou pelas condições do pacto pré-nupcial. O cantor country sofreu com os vícios do álcool e da cocaína, tendo sido internado diversas vezes em clínicas de reabilitação. Por conta disso, Kidman exigiu que constasse do acordo pré-nupcial cláusula proibindo o marido de usar qualquer tipo de droga ilícita, sob pena de, em caso de recaída nos referidos vícios, ocorrer a imediata ruptura da relação conjugal, sem qualquer direito a benefício financeiro sobre o patrimônio da esposa. No referido contrato, Kidman ainda prometeu ao marido, um “prêmio” de US$ 600 mil por ano, caso ele conseguisse ficar sóbrio e não levar outras mulheres para a cama.3
A despeito de toda a espetacularização que esses casos renderam no mundo do showbiz, eles não deixam de simbolizar a cultura dos acordos pré-nupciais no sistema da common law, retratando uma peculiar forma de exercício da autonomia privada à qual o mundo da civil law não está habituado, e que extrapola, em muito, supostas balizas previstas no ordenamento jurídico brasileiro.
Cultura norte-americana dos acordos pré-nupciais
Culturalmente enraizado no direito norte-americano, o acordo pré-nupcial (pre-marital agreement) consubstancia-se em um documento redigido pelas partes envolvidas, sendo possível a sua elaboração mesmo depois do casamento (post-marital agreement).
Os interessados podem redigir primeiramente um esboço do acordo pré-nupcial antes de submetê-lo a um advogado especialista, ou desenhar um modelo específico de acordo juntamente com o seu(s) representante(s), com vistas à segurança, validade e eficácia da avença. Pode ser escolhido apenas um representante para as partes envolvidas, ou podem elas ser representadas por advogados diferentes, garantindo que seus interesses sejam totalmente protegidos e não comprometidos por possíveis conflitos de interesse.4
Na maior parte dos Estados norte-americanos são admitidas cláusulas pré-nupciais versando sobre os mais variados assuntos, não se limitando a aspectos patrimoniais resultantes da união conjugal pretendida. Dessa forma, não são incomuns cláusulas regulando, desde a rotina doméstica, até questões mais complexas a respeito dos deveres conjugais.
Como explica Maria Rita XAVIER, “os contratos antenupciais celebrados em numerosos Estados dos Estados Unidos são pródigos em cláusulas que concretizam os deveres dos cônjuges. Os autores descrevem cláusulas sobre a distribuição de tarefas no lar, sobre o exercício de profissões, sobre a frequência de relações sexuais, sobre práticas religiosas, sobre animais de estimação, sobre o local de residência, etc.”5
Assim, o acordo pré-nupcial nos EUA pode regular desde o gerenciamento de contas bancárias conjuntas com o futuro cônjuge, passando por orientações a respeito de como lidar com declarações de impostos e contas domésticas, como fazer pagamentos com cartão de crédito ou quanto dinheiro deverá ser economizado pelo casal.
A cultura dos acordos pré-nupciais no direito norte-americano muito se explica pela clareza financeira que esse tipo de arranjo pode proporcionar. Um acordo pré-nupcial bem desenhado pode evitar ou reduzir conflitos derivados do fim do relacionamento conjugal. Isso porque, na hipótese de inexistir um acordo pré-nupcial, o patrimônio do casal será dividido de acordo com as leis de cada Estado – o que pode desinteressar as partes envolvidas.
A lei do Estado em que um casal se divorcia determina exatamente como o patrimônio será distribuído, em caso de conflito, pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, os Estados norte-americanos geralmente adotam dois sistemas: o sistema da community property e o sistema da equitable distribution.
Nos Estados de community property, (Arizona, California, Idaho, Louisiana, Nevada, New Mexico, Texas, Washington, Wisconsin), qualquer bem adquirido durante o casamento é geralmente considerado propriedade conjugal a ser dividida igualmente. Assim, primeiramente o Tribunal decidirá acerca das categorias de bens: comuns e particulares e, tudo que for classificado como bem comum, será dividido igualmente entre os cônjuges.6
Já o sistema da equitable distribution é o mais utilizado, sendo aplicado em 40 estados norte-americanos. Nesse caso, os Tribunais distribuem todos os ganhos, bens pessoais e dívidas entre os cônjuges, mediante divisão que seja considerada justa (aos olhos do juiz), mas não necessariamente igual.
Em contraste com os Estados de community property, onde os bens particulares são reservados exclusivamente para o cônjuge que os possui, nos Estados de equitable distribution é possível que o juiz determine que um dos cônjuges compartilhe alguns de seus bens particulares com o intuito de tornar justa a divisão.7
Os acordos pré-nupciais podem versar não apenas sobre os bens que cada cônjuge possui, mas também sobre as suas dívidas. Isso significa que cada cônjuge pode vir a ser protegido da responsabilidade pelas dívidas do outro cônjuge. Casais com filhos de casamentos anteriores podem usar um acordo pré-nupcial para garantir que possam deixar seus bens separados para eles quando falecerem.8
Um acordo pré-nupcial, ainda, permite que sejam mantidos certos bens considerados importantes na família, tornando-os insuscetíveis de qualquer negociação. Às vezes, uma preciosa herança de família terá sido passada de geração em geração, adquirindo um significado pessoal muito além de seu valor de mercado.
De todo modo, diante da inexistência de um acordo pré-nupcial, os meios de resolução extrajudicial de conflitos sempre é a alternativa mais utilizada quando da dissolução da sociedade conjugal. Dentre os mecanismos de alternative dispute resolution, destacam-se, no sistema norte-americano, a resolução de disputas conjugais pela avaliação neutra de terceiro e pela intervenção de um mediador9, sem a necessidade de se recorrer à assistência de um Tribunal.
Limites
Mesmo no sistema de justiça norte-americano, há limites para os acordos pré-nupciais. Ainda que a autonomia privada seja fortemente reconhecida, os ajustes concernentes ao regime patrimonial, por exemplo, não podem prejudicar legítimos interesses de membros da família. Dessa forma, os acordos pré-nupciais não podem impor restrições à pensão alimentícia, à guarda dos filhos ou a quaisquer outros direitos relativos aos filhos de uma relação conjugal que chega ao fim.
Antes de um Tribunal dar cumprimento a um acordo pré-nupcial, ele procurará determinar se o pacto é escrito, claro e justo. O Tribunal considerará muitos fatores, incluindo a necessidade de as partes divulgaram adequadamente suas finanças, serem representadas por um advogado e avençarem voluntariamente o acordo, sem qualquer coação. O Tribunal também analisará os termos do acordo para ver se as obrigações nele inseridas são justas e não unilaterais ou inconcebíveis.10
Em regra, o acordo pré-nupcial deve se ater essencialmente a arranjos financeiros, mas sem desconsiderar efeitos reflexos que interferirão diretamente nas relações conjugais. Assim, o pacto antenupcial não deve se estender às relações com outros membros da família, suas decisões sobre se e quando ter filhos, ou quem deve fazer certas tarefas.
Nesse sentido, muitas das cláusulas pré-nupciais que estabelecem obrigações conjugais extrapatrimoniais têm sido consideradas inválidas pelos Tribunais, como, por exemplo, “as relativas à frequência das relações sexuais ou as respeitantes aos filhos de anterior casamento, por hipótese, proibindo-os de viverem com os actuais nubentes”. Por outro lado, os Tribunais americanos têm admitido que “as partes se comprometam a educar os futuros filhos segundo uma determinada religião.”11
O pacto antenupcial no Brasil
No Brasil, ao menos até alguns anos atrás, não existia uma cultura de pactos antenupciais. Em que pese a necessidade de elaboração do acordo quando da escolha do regime diverso do atual modelo regra (isto é, o da comunhão parcial), os nubentes se limitavam a seguir fielmente as regras estabelecidas pelo Código Civil.
No entanto, gradativamente se percebe uma mudança nesse cenário, na medida em que são assimiladas as vantagens da elaboração de um pacto pré-nupcial em consonância com o perfil e as necessidades dos envolvidos.12
Para que possa parametrizar o sentido e o alcance do pacto antenupcial é preciso compreender, preliminarmente, a sua natureza jurídica. A depender da concepção do que realmente venha a constituir juridicamente referida avença, é possível sustentar uma maior ou menor amplitude das cláusulas nela inseridas – eventualmente, até, versando sobre obrigações extrapatrimoniais.
Por um lado, alguns autores defendem que o pacto antenupcial seria um verdadeiro contrato.13 Por outro lado, há na doutrina quem sustente se tratar de um negócio jurídico de direito de família.14
Nesse contexto, a partir da interpretação da natureza jurídica, especula-se a respeito dos limites do pacto antenupcial no direito brasileiro, suscitando-se na doutrina as seguintes possibilidades: i) as cláusulas previstas no pacto devem se ater estritamente ao espectro dos regimes de bens escolhido;15ii) seria possível a previsão de cláusulas de conteúdo patrimonial, consagrando outros temas que não estritamente regras atinentes ao regime de bens;16iii) seria possível a adoção de cláusulas de conteúdo extrapatrimonial no pacto antenupcial.17
Na verdade, o pano de fundo dessa discussão possui estreita conexão com os limites da interferência do Poder Público nas relações interprivadas: até que ponto a autonomia da vontade dos nubentes deve prevalecer em matéria de pactos antenupciais?
A ingerência do Estado nas relações interpessoais, não obstante fundamentada na suposta proteção e na manutenção da ordem pública e dos bons costumes, pode e deve ser continuamente repensada, a partir da necessidade de acomodar os diversos fatores de pressão envolvidos e de afirmar a adequada proteção dos direitos da pessoa.
Como afirmam Bodin de Moraes e Multedo, “a privatização das relações conjugais e convivenciais permite que as pessoas estabeleçam as próprias regras de convivência, evitando-se, assim, intervencionismo injustificado e desnecessário, salvaguardando-se a intervenção somente para as situações patológicas. (…) Nesse aspecto, a atuação estatal deve ser balizada pelos limites de uma “reserva de intimidade”, de forma a promover os princípios constitucionais, somente intervindo efetivamente mediante solicitação judicial por parte dos próprios cônjuges, se impossível a solução de conflitos internos da relação conjugal.”18
Não há como negar a fratura existente entre as necessidades impostas pela vida social do século XXI e o modelo estrutural das relações jurídicas tradicionais. O Direito Civil contemporâneo é marcado pela relativização e fragmentação conceitual, sobretudo em razão da gradativa e dinâmica alteração da estrutura dos conceitos jurídicos, oriunda do modo de ser da sociedade atual, a reclamar pela funcionalização conceitual em busca da concretização da igualdade substancial.
Diante disso, a revisão de certos institutos jurídicos – tal como o pacto antenupcial – torna-se não apenas viável, mas necessária. Somente mediante uma tal releitura parece ser possível sustentar a previsão de cláusulas de conteúdo extrapatrimonial nos pactos antenupciais, desde que não ofendam os princípios basilares do Direito das Famílias.
De toda forma, parece certo que qualquer obrigação estabelecida pelo pacto antenupcial (de conteúdo patrimonial ou extrapatrimonial) sempre será submetida a um controle da licitude, tendo como grande parâmetro a salvaguarda do subjetivo valor inerente à “ordem pública” e a preservação das entidades familiares.
Daí que, exemplificativamente, por contrariarem o ordenamento jurídico, algumas disposições impositivas de obrigações não-patrimoniais seriam invariavelmente consideradas nulas, tal como aquelas que definem previamente que a guarda de futura prole seja exercida por um dos cônjuges, em detrimento do outro, em caso de divórcio.
Contudo, a análise da validade de toda e qualquer cláusula deve ser realizada à luz do caso concreto, sendo certo que a limitação genérica de conteúdo do pacto antenupcial à estrita definição do regime de bens não observa os princípios da autonomia privada, da intimidade e do livre planejamento familiar, indo de encontro ao Direito das Famílias contemporâneo.
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1 Jennifer López y la curiosa cláusula en su acuerdo matrimonial con Ben Affleck. Disponível aqui.
2 Informações disponíveis aqui.
3 Idem.
4 Pre-Marital and Post-Marital Agreements. Disponível aqui.
5 XAVIER, Maria Rita. Limites à autonomia privada na disciplina das relações patrimoniais entre os cônjuges. Lisboa: Livraria Almedina – Coimbra, 2000, p. 509-510.
6 Alaska, South Dakota e Tennessee (allow spouses to opt into a community property framework if they meet certain requirements, which vary by state). “Community property is an alternative system of dividing property. Although only about 10 states and Puerto Rico follow the community property system, it is the method of property division in some of the nation’s most populous states, such as California and Texas. Before dividing the property, the court will decide whether each item should be classified as community property or as the separate property of one spouse. Then, everything that is classified as community property is divided equally between the spouses, while each spouse keeps all of his or her separate property”. Community Property vs. Equitable Distribution Divorce. Disponível em https://www.justia.com/family/divorce/dividing-money-and-property/community-property-vs-equitable-distribution-divorce/.
7 Dividing Money and Property in Divorce. Disponível aqui.
8 Pre-Marital and Post-Marital Agreements. Disponível aqui.
9 Divorce Mediation. Disponível aqui.
10 Pre-Marital and Post-Marital Agreements. Disponível aqui.
11 XAVIER, Maria Rita. Limites à autonomia privada na disciplina das relações patrimoniais entre os cônjuges. Lisboa: Livraria Almedina – Coimbra, 2000, p. 509-510.
12 Há um aumento expressivo no número de pactos antenupciais lavrados no país. Nesse sentido, consultar Sistema do Colégio Notarial do Brasil. Disponível aqui.
13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, v. 5, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 208; RODRIGUES, Silvio. Direito civil: Direito de família, v. 6, 28. ed, São Paulo, Saraiva, 2004, p. 137; SIMÃO, José Fernando; TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família, v. 5, 8ª ed. São Paulo: Método, 2013, p. 123.
14 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado, in: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil comentado, v. XVI, São Paulo: Atlas, 2003, p. 270; GOZZO, Débora. Pacto Antenupcial, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 36.
15 Nesse sentido: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. Vol. 5, p. 176 e GOMES, Orlando. Direito de família. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 167-169.
16 Nesse sentido: FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do Código Civil brasileiro, cit., p. 187, e MADALENO, Rolf. Direito de família. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 217.
17 Nesse sentido: DIAS, Maria Berenice Dias. Manual do Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2017, p. 331; TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.15 e ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito civil: famílias. Vol. 6. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p, 315.
18 MULTEDO, Renata Vilela; BODIN DE MORAES, Maria Celina. A privatização do casamento. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 5, n. 2, 2016. Disponível aqui. Consultar, ainda, BROCHADO, Ana Carolina. Resenha à obra “Liberdade e Família: Limites para a intervenção do Estado nas relações conjugais e parentais”, de Renata Vilela Multedo. Civilistica.com, a. 6, n. 2, 2017.
Thaís G. Pascoaloto Venturi: Doutora pela UFPR (2012), com estágio de doutoramento – pesquisadora Capes – na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal (2009). Mestre pela UFPR (2006). Professora de Direito Civil da Universidade Tuiuti do Paraná – UTP e de cursos de pós-graduação. Associada fundadora do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil – IBERC.
Fonte: Migalhas
