Demorou até ser compreendido o alcance da Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do artigo 226 da Constituição: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
O texto, claramente, excluiu o instituto da separação do sistema jurídico pátrio. Desde então, a única forma de acabar com o casamento passou a ser o divórcio. Um avanço mais do que significativo.
Como vários estados passaram a admitir o divórcio unilateral, por ingerência de segmentos ultra conservadores, a Corregedoria Nacional da Justiça, em um primeiro momento, vedou os Tribunais de Justiça de regulamentarem a averbação do divórcio por declaração unilateral emanada por um dos cônjuges. [1]
Até que o Supremo Tribunal Federal pôs um ponto final à discussão, [2] firmando tese de repercussão geral. [3] Repetiu o que a Constituição diz.
Evidentemente que a indigitada recomendação do Conselho Nacional de Justiça encontra-se derrogada. Quer porque a lei processual admite a possibilidade de a dissolução consensual do casamento ocorrer extrajudicialmente, por pública escritura (CPC, artigo 733). Quer porque o próprio Conselho Nacional de Justiça estendeu a vigência da Resolução 35/2007, que diz com os atos notariais relacionados ao divórcio consensual pela via administrativa. [4]
Para a busca extrajudicial do divórcio consensual, a lei impõe algumas restrições: não existir nascituro ou filhos incapazes. No entanto, há sérias resistências à necessidade da via judicial quando as questões referentes aos alimentos e à convivência da prole já se encontram solvidas. [5]
O fato é que, a partir do momento em que foi reconhecido que o divórcio é um direito potestativo, ou seja, ser requerido unilateralmente, sem que o outro possa opor qualquer objeção, de todo descabido condicionar o uso da via extrajudicial ao consenso do casal.
Discordância
Como a discordância de um dos cônjuges não impede a concessão do divórcio liminar, nada impede que um busque o divórcio unilateral diretamente perante o Cartório de Registro Civil do domicílio de qualquer um deles.
Basta o comparecimento pessoal do requerente, acompanhado de advogado. Para que o pedido seja formulado por procurador, indispensável que a procuração seja outorgada por instrumento público, com poderes especiais para buscar o divórcio liminar pela via cartorária.
Promovida a intimação pessoal do outro cônjuge, dando-lhe ciência do pedido, o oficial promove o registro do divórcio, comunicando ao cartório em que ocorreu o casamento para a respectiva averbação.
Sequer o fato de haver filhos menores ou incapazes impede o uso da via extrajudicial. Todas estas e demais questões podem ser solucionadas via escritura pública, se houver consenso, ou judicialmente.
Inclusive, qualquer dos ex-cônjuges pode pleitear alimentos após o divórcio, uma vez que persiste o dever de mútua colaboração.
O único empecilho à concessão do divórcio é se não tiver sucesso a intimação pessoal do outro cônjuge. Torna-se necessária a via judicial para que ocorra a citação do réu, ainda que por edital, para a decretação do divórcio.
Essa solução é a que melhor atende ao salutar movimento de desjudicialização de questões que não demandam decisão de mérito ou mesmo chancela homologatória. Indispensável é que o Conselho Nacional de Justiça atualize a Resolução 35/2007, regulamentando, igualmente, o divórcio unilateral perante o registro civil. Quer seja unilateral ou consensual.
Basta atentar que nenhuma restrição pode ser imposta ao exercício de um direito fundamental e potestativo de que ninguém é obrigado a permanecer casado contra o seu desejo.
Fonte: Conjur